《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《中華人民共和國民法典》”)於2020年5月28日為第十三屆全國人大三次會議表決通過，2021年1月1日起施行。由於在《中華人民共和國民法典》的編纂中並未納入公司法、企業破產法等商事法律，這些法律仍現行有效，並在《中華人民共和國民法典》施行後作為特別法優先適用。但《中華人民共和國民法典》及新製定修改的司法解釋，如2020年12月31日，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保製度的解釋》(以下簡稱“新擔保解釋”)，勢必會給破產程序中各方當事人的權利和義務帶來影響。本文將結合《中華人民共和國民法典》及相關司法解釋，從抵押權人角度出發，以確權、轉讓、受償為主線，對《中華人民共和國民法典》出台後的新規與破產程序的銜接進行解讀和探討，對其中存在風險的內容進行提示。

        一、抵押權確定時點及範圍更有利於抵押權人

       （一）浮動抵押的抵押財產確定時點

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國物權法》第一百八十一條

        經當事人書麵協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

        《中華人民共和國民法典》的相關規定——第三百九十六條

        企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。

        解讀：

        本條與《中華人民共和國物權法》相比修改了兩處，一是刪除了浮動抵押須“經當事人書麵協議”的規定，為避免與《中華人民共和國民法典》第四百條“設立抵押權，當事人應當通過書麵形式訂立抵押合同”重複，並非是浮動抵押不再要求訂立書麵合同之意；二是將抵押動產優先受償的範圍由抵押權實現時的動產，修改為抵押財產確定時的動產，擴大了優先受償的動產範圍。浮動抵押的特點在於抵押財產在抵押期間處於變動當中，抵押人可以隨時處分財產，浮動抵押確定的時點應為債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，而原《中華人民共和國物權法》規定的“實現抵押權”在實踐中通常為抵押權人與抵押人協議以折價、拍賣、變賣的方式實現抵押權或者債權人通過民事訴訟、執行程序請求法院拍賣、變賣抵押財產的時點，與“抵押財產確定時”有先後差異，改為“抵押財產確定時”與《中華人民共和國民法典》第四百十一條的銜接更順暢，更好地保護抵押權人應有的財產利益。

    《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國物權法》第一百九十六條

        依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：

        （一）債務履行期屆滿，債權未實現；

        （二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；

        （三）當事人約定的實現抵押權的情形；

        （四）嚴重影響債權實現的其他情形。

    《中華人民共和國民法典》的相關規定——第四百一十一條

        依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：

        （一）債務履行期限屆滿，債權未實現；

        （二）抵押人被宣告破產或者解散；

        （三）當事人約定的實現抵押權的情形；

        （四）嚴重影響債權實現的其他情形。

        解讀：

        本條與《中華人民共和國物權法》第一百九十六條相比修改了兩處，一是將第一項“債務履行期”改為“債務履行期限”，“期限”比“期”對於時點的表達更為準確；二是將第二項的“被撤銷”改為“解散”，因為根據《中華人民共和國民法典》第六十九條以及《公司法》第一百八十條，“被撤銷”是“解散”的原因之一，應當歸入解散一類之中。因此，以“抵押人解散”作為浮動抵押的抵押財產確定事由更確切。

        提示：

        設立浮動抵押的抵押權人若要維護自己的財產利益，需注意以下幾點：

        第一，謹慎描述抵押財產。在辦理抵押登記時登記機關會要求製作抵押物清單，抵押權人需要盡可能明確抵押物清單是僅為抵押登記使用，實際抵押物具有不確定性，包括將來的抵押財產，以免被法院認定為動產固定抵押。如可以增加“抵押人在本協議簽署之後取得的生產設備、原材料、半成品或產品自動納入本浮動抵押範圍，並作為本協議項下的浮動抵押財產。”之類的條款。在企業出現破產原因時，抵押人有可能因資不抵債將設備、原材料等浮動抵押範圍內的財產轉移或者低價賣出，為便於抵押權人向管理人舉證，建議抵押權人可以在合同中約定抵押人為正常生產、經營獲取收益而使用、消耗和處分抵押財產的行為，例如設備的正常損耗、產品的銷售等，有條件的抵押權人可以對浮動抵押資產進行登記造冊，注明原材料、半成品和產品之間的關係、詳細名稱、價值變動情況等，並對抵押財產進行定期查看，高效識別風險。

        第二，在破產申請受理日即可請求確定浮動抵押的抵押財產。《中華人民共和國民法典》對原《中華人民共和國物權法》的修改將浮動抵押擔保的財產範圍特定化的時點提前，但是就破產程序而言，以抵押人被宣告破產作為確定抵押擔保財產範圍的時點，是有待商榷的，企業破產程序的啟動以破產申請的受理為時點，當破產申請被裁定受理後，各方當事人的權利和義務以及其行使方式將受到直接影響，根據《企業破產法》第三十條和第四十四條的規定，債務人財產的範圍和債權的範圍與數額均是以破產申請受理時作為確定和權利行使的時點。在《中華人民共和國民法典》第四百一十一條的規定下，筆者認為抵押權人可在破產程序中以破產申請受理日屬於“嚴重影響債權實現的其他情形”為由主張確權。在(2013)紹商初字第983號浙江聖大建設集團有限公司與浙江玻璃股份有限公司破產債權確認糾紛一審民事判決書中，抵押權人就認為破產重整申請被裁定受理屬於“嚴重影響債權實現的情形”，應當作為浮動抵押擔保財產的確認時點，但法院沒有在判決中對此進行評價，筆者認為，若要使破產申請受理日明確作為浮動抵押擔保財產的確認時點，還需立法者在《企業破產法》的修改中進行完善，抵押權人在實務中可以靈活運用《中華人民共和國民法典》第四百一十一條的規定與管理人進行溝通。

        第三，在收到抵押人被受理破產的民事裁定書時，抵押權人需及時與管理人、抵押人現場確定浮動抵押財產的範圍、價值，去工商管理部門辦理浮動抵押確認為固定抵押登記，並同時發函請求管理人妥善保管抵押物。若管理人將破產宣告作為浮動抵押的擔保財產確定時點，則在破產申請受理時至抵押人被宣告破產時，管理人仍可以處分該部分擔保財產，導致抵押權人可優先受償的財產份額被損減，因此抵押權人在申報債權時應寫明債權擔保情況並附上相應證據，關注管理人認定的債權性質及債權金額，若發現債權認定有誤須在異議期內提出異議。

        （二）最高額抵押的優先受償時點更有利於抵押權人

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國物權法》第二百零六條

        有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

        (一)約定的債權確定期間屆滿；

        (二)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

        (三)新的債權不可能發生；

        (四)抵押財產被查封、扣押；

        (五)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

        (六)法律規定債權確定的其他情形。

    《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——原《中華人民共和國擔保法解釋》第八十一條

        最高額抵押權所擔保的債權範圍，不包括抵押物因財產保全  或者執行程序被查封後或債務人、抵押人破產後發生的債權。

    《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）第二十七條

        人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。

        人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。

    《中華人民共和國民法典》的相關規定——第四百二十三條

        有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

        （一）約定的債權確定期間屆滿；

        （二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

        （三）新的債權不可能發生；

        （四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；

        （五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；

        （六）法律規定債權確定的其他情形。

         解讀：

        相較於原《中華人民共和國物權法》，本條調整了最高額抵押中擔保債權的確定事由，其一是將“抵押財產被查封、扣押”變為“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”這一變化有助於債權確定時間提前，與《查扣凍規定》第二十七條保持一致，有利於保護善意抵押權人的利益。原《擔保法解釋》在新的擔保解釋中並未有對應修改內容，其內涵應當已包括在《中華人民共和國民法典》第四百二十三條中;其二是將債務人、抵押人被撤銷改為解散，修改理由與《中華人民共和國民法典》第四百一十一條相同，在此不再贅述。

        提示：

        設立最高額抵押的抵押權人需注意以下幾點:

        第一，在放款前要求貸款人提供抵押財產的有關證明，如不動產登記信息查詢記錄等，銀行等金融機構可與當地的不動產登記中心協商，如遇到查封應及時通知抵押權人，尤其是銀行剛查完結果，過兩天就被法院查封的情形。有利的是，《中華人民共和國民法典》在“抵押財產被查封、扣押時”的基礎上進一步明確了抵押財產被查封、扣押的時點應當是法院通知抵押權人使得抵押權人知道或者應當知道的時點，避免出現法院已查封、扣押抵押財產而抵押權人不知情而繼續貸款給抵押人，出現債權脫保利益受損的情形。若存在抵押物被查封、扣押等最高額抵押債權確定的法定情形，應立即停止新增放款，以免債權脫保。

        第二，在申報債權時將利息、罰息等計算至破產申請受理日。關於破產程序中最高額抵押權人優先受償的範圍及數額應當如何認定問題早有爭議，在南京市中級人民法院(2019)蘇01民終6163號案例中，法院認為《最高額抵押合同》約定，抵押擔保的範圍包括債務人依據主合同與抵押權人發生的全部債務本金、利息、逾期利息、複利、罰息、違約金等，即《最高額抵押合同》擔保範圍不僅限於本金數額，還包括利息、罰息及實現債權的費用等，故抵押人認為抵押權人對抵押物優先受償的範圍僅限於本金缺乏依據。抵押財產被查封、扣押時抵押權人的債權確定，係指《最高額抵押合同》約定的抵押物被查封、扣押時債權人的債權確定，對於之後產生的債權不再享有抵押物的優先受償權，而並非該債權在該日起數額固定不變，因該債權產生的利息、罰息仍應按《最高額抵押合同》的約定享有優先受償權，抵押權人可以將利息、罰息計算至破產申請受理日而非首次查封日。

        第三，除了脫保風險之外抵押權人需要注意的是，在破產程序中，將最高額抵押權人設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保債權範圍的行為有被撤銷的風險，即使《中華人民共和國民法典》第四百二十條中承認這種做法的合法性，但根據《企業破產法》第三十一條之規定:“人民法院受理破產申請前一年內，對原沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。”《企業破產破產法》作為特別法，在發生衝突時優先適用。例如在紹興市中級人民法院(2017)浙06民終4431號民事判決書中，法院便認為最高額抵押權人和抵押人在破產前一年內簽訂新的《最高額抵押合同》，為既存的無擔保債務提供財產擔保的行為應當予以撤銷。若想增加抵押範圍或者限額，抵押權人應盡量通過“借新還舊”方式進行周轉性清償並增加最高額抵押限額，而不是通過簽訂新的最高額抵押合同來增加。

        二、抵押物可以不經抵押權人同意轉讓

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國物權法》第一百九十一條

        抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

        抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——擔保法解釋第六十七條

        抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。

        如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——擔保法解釋第六十八條

        抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

        《中華人民共和國民法典》的相關規定——第四百零六條

        抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定，抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

        抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

        《中華人民共和國民法典》的相關規定——新擔保解釋第四十三條

        當事人約定禁止或者限製轉讓抵押財產但是未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的，人民法院不予支持，但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外；抵押權人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

        當事人約定禁止或者限製轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的除外。

        解讀：

        本條修改了抵押期間轉讓抵押財產的規則，由“經抵押權人同意”變為“通知抵押人”，該修改使得抵押財產的流通更為便捷。同時在允許抵押人轉讓抵押財產的前提下，《中華人民共和國民法典》第四百零六條第一款第三句規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”承認抵押權的追及效力。另外，本條還規定了兩項對抵押權人的保護措施：一是抵押人與抵押權人另有約定的從其約定，說明抵押人與抵押權人可以約定禁止抵押財產轉讓，新擔保解釋第四十三條也確認了這一點，並且還規定了兩條救濟路徑：若抵押權人未登記禁止或限製轉讓的約定，可通過證明受讓人惡意或者要求抵押人承擔違約責任維護自己的權利，若抵押權人登記該禁止或者限製轉讓的約定，抵押權人可主張轉讓不發生物權效力，除非債務已得到清償。二是抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人，抵押權人證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，有權請求抵押人將轉讓所得的價款提前清償債務或者提存而維護自己的權益。

        提示：

        抵押權人就抵押物轉讓問題在破產程序前後需注意以下幾點：

        第一，如需要更好保護自己的權益，建議抵押權人在設定抵押時與抵押人的約定禁止轉讓或者限製轉讓，若抵押人轉讓抵押物需承擔相應的違約責任，並將該約定一並登記，若抵押權人選擇不限製轉讓，可以明確約定抵押物轉讓時對抵押權人的通知期限和通知的方式。

        第二，在抵押物辦理不動產轉移登記時可以要求一並辦理抵押變更登記，同時辦理有利於保障抵押權的安全。不動產轉移登記完成，受讓人成為新的不動產所有權人。如果抵押登記沒有及時進行變更，可能存在善意第三人基於受讓人的現有登記信息與其訂立其他處分該不動產的協議，增加抵押權人實現債權的成本。抵押權人還可以要求受讓人向抵押權人出具對受讓資產存在抵押事實明知的書麵說明，便於發生糾紛時舉證。

        第三，在破產程序中，抵押權人需及時在第一次債權人會議前申報債權，準時參加第一次債權人會議，詳細閱讀會議上的《破產財產變價方案》，關注管理人對抵押財產的處置思路，若管理人認為抵押財產並非重整所必需，抵押權人可以要求管理人先行拍賣抵押物，優先實現自身權利。《中華人民共和國民法典》第四百零六條的規定使得管理人可以從破產財產利益最大化的角度出發在未經抵押權人同意的情況下轉讓抵押物，但是隻要抵押權人未表示同意放棄抵押權的，抵押財產不論是基於抵押人的自由轉讓行為，還是基於司法執行行為等導致變動，抵押權人均可基於有效的抵押權及抵押財產行使權利。

        三、已公示的抵押權及質權按時間先後清償

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國物權法》第一百九十九條

        同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

        （一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

        （二）抵押權已登記的先於未登記的受償；

        （三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——《中華人民共和國擔保法》第五十四條

        同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

        （一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

        （二）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。

        《中華人民共和國民法典》的相關規定——第四百一十四條

        同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

        （一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先後確定清償順序；

        （二）抵押權已經登記的先於未登記的受償；

        （三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

        其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。

        解讀：

        本條與《中華人民共和國物權法》相比修改了三處，一是增加了按照登記的“時間”確定先後順序，二是刪除了“順序相同的，按照債權比例清償”，這兩點變化明確按照登記的時間先後確定清償順序，因為在建立統一的動產和權利擔保登記公示係統之後，基本上不存在順序相同的情形，原規定的適用基礎已不存在。三是新增了參照適用條款，明確了其他擔保物權(如民法典第四百四十一條、第四百四十三條、第四百四十四條、第四百四十五條、第六百四十一條規定的可登記的非典型擔保物權)的清償順序參照抵押權的規定，該條明確了實現擔保物權的統一受償規則。

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——擔保法解釋第七十九條

        同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償。

        同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。

        《中華人民共和國民法典》實施前的法律規定——九民紀要

        65.【動產抵押權與質權競存】同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《中華人民共和國物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先後情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先後確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先於抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

        根據《中華人民共和國物權法》第178條規定的精神，擔保法司法解釋第79條第1款不再適用。

        《中華人民共和國民法典》的相關規定——第四百一十五條

        同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。

        解讀：

        本條與九民紀要觀點一致，改變了擔保法解釋第七十九條規定的抵押權人優先於質權人受償的規定，抵押權和質權同為擔保物權，沒有理由使得“抵押權優於質權”，該條明確了同一財產同時設立抵押權和質權的，按照登記、交付的時間先後確定清償順序。

        提示：

        抵押權人若想提高自己的優先受償額，需做好以下幾點：

        第一，抵押權人需在放款前查詢抵押財產上是否有其他人設立了抵押權或者質權，確認自身的登記順序在前。在破產程序中，權利順位問題，本質上就是就該抵押物拍賣、變賣所得價款的清償順序，若抵押物拍賣、變價所得價款不足以清償債權人的優先債權，則剩餘債權轉為普通債權按比例清償，相比較於優先債權10%的清償率而言，普通債權的清償率一般較低，因此抵押權人需注意《中華人民共和國民法典》第四百一十四條和第四百一十五條都在強調的登記和時間先後問題。

        第二，在破產和解程序和破產清算程序中，抵押權人應盡快確認抵押財產的狀態，與管理人溝通單獨處置事宜，並且請求管理人在資產變現後及時將款項優先清償。根據《全國法院破產審判工作會議紀要》第二十五條“擔保權人權利的行使與限製”中規定：“在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外。”在和解程序中，擔保債權人優先受償權的行使規定很明確，《企業破產法》第九十六條第二款規定：“對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起就可以行使權利。”但是在破產清算程序中，尚未有明確規定，筆者認為在破產清算申請受理後，若擔保物權人的擔保財產適合單獨處置，擔保物權人可不需要等到統一分配時在其他優先權人後麵受償，可以適用個別清償程序。

        第三，若抵押財產不適合單獨處置，則在整體處置時，抵押權人需關注公示的資產評估報告確認抵押財產價值，避免變價款中應屬於自身的財產利益被用以補償無擔保的普通債權人。